Nicht zuletzt angeregt durch die jüngsten Reformideen der Bundesregierung wird eine Frage im Beratungsalltag eines Anwalts mit Schwerpunkt Arbeitsrecht immer häufiger gestellt "Ich will eine Abfindung einklagen. Ich bin gekündigt worden."

Eine Klage auf Abfindung sieht die Rechtsordnung vor den Arbeitsgerichten bis dato nicht vor. Auch wenn diskutiert wird, dass bei betriebsbedingten Kündigungen, welche dann wohl vereinfacht werden sollen, die Abfindung ein Regelumstand werden wird, so kann zur Zeit eine Klage auf Abfindung nicht geführt werden.

Ein Arbeitnehmer klagt vor dem Arbeitsgericht grundsätzlich auf Fortbestand seines Beschäftigungsverhältnisses, weil er eine Kündigung erhalten hat, welche er für falsch hält. Der Alltag vor dem Arbeitsgericht ist der, dass im Rahmen einer Güteverhandlung die Parteien sich vergleichen, und/oder sich wieder vertragen sollen. Ein Arbeitsverhältnis, je nach Länge, Inhalten, und Verhältnis von Chef zu Mitarbeiter, ist oftmals wie eine kaputte Ehe zu sehen. Der Richter bemüht sich, die Parteien zu einer Einigung zu bringen, was letztendlich zu einem Abfindungsvergleich vor dem Richter führt.

Das KSchG hat in den §§ 9,10 geregelt, dass das Gericht auf Antrag das Arbeitsverhältnis auflösen könnte, wenn zunächst festgestellt wurde, dass es durch die Kündigung nicht aufgelöst wäre, es jedoch dem Arbeitnehmer unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Einen vergleichbaren Antrag kann auch ein Arbeitgeber stellen. Das heißt, für den Anspruch auf Abfindung muss zunächst festgestellt werden, dass die Kündigung unwirksam ist. Auch wenn mittlerweile vor dem Arbeitsgericht der Abfindungspoker die Regel ist, sollte eine bestimmte Strategie beachtet werden. 

Für den Arbeitgeber ist die Abfindung meistens das kleinere finanzielle Übel, weil er das Risiko des so genannten Annahmeverzuges trägt. Ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen will und kann, läuft Gefahr - auch auf Grund der Länge der Gerichtsverfahren - Lohnnachzahlungen für jeden Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers leisten zu müssen, wenn er letztendlich seine Kündigung nicht bestätigt bekommt. Es macht dann auch keinen Unterschied, ob der Arbeitnehmer daneben Arbeitslosengeld bezogen hat, denn dieses würde angerechnet werden, so dass grundsätzlich der Verzugsschaden, je nach Größenordnung des Monatsgehaltes berechnet werden muss. Die Chancen für den Arbeitgeber stehen nur dann gut, wenn nachweisbar ist, dass der Arbeitnehmer bereits eine neue Beschäftigung gefunden hat. Er muss dann nämlich den Lohn der neuen Beschäftigung bei noch laufender Kündigungsschutzklage angeben und sich anrechnen lassen. Die sicher schon bekannte Faustformel "ein halbes Monatsgehalt brutto gleich netto pro Beschäftigungsjahr für den Abfindungsbetrag" gibt eine Richtschnur, ist aber nicht zwingend.

Die Höhe einer ausgehandelten Abfindung ergibt sich aus vielen Umständen, so aber im Kern auch aus dem Risikogedanken, wer die Klage vor dem Arbeitsgericht verliert und insbesondere wann in der Zukunft diese Entscheidung festgestellt werden würde. 

Zwei Instanzen vor dem Arbeitsgericht haben eine Verfahrensdauer von mindestens einem Jahr zur Folge. Allein die Zeit zwischen dem sehr schnellen Gütetermin und der ersten Hauptverhandlung vor den drei entscheidungsfähigen Richtern in erster Instanz kann bis zu sechs Monate dauern. Diese Umstände sollten alle Beteiligten beim Abfindungspoker beachten.