Mit einer in der Öffentlichkeit eher weniger beachteten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom Februar 2018 (BGH, Urt. v. 22.02.2018, Az. VII ZR 46/17) wurde eine über Jahrzehnte übliche Praxis beendet und eine für Bauherren sowie Bauunternehmer erhebliche neue Rechtslage geschaffen. Stritten sich bis dahin Parteien eines Bauvertrages vor Gericht über Mängel und mögliche Mängelbeseitigungskosten, konnte ein Bauherr dem Bauunternehmer hinsichtlich dessen Werklohnanspruches eine fiktive Schadensbemessung von Mangelbeseitigungskosten entgegenhalten oder selbst auf Zahlung der fiktiven Mangelbeseitigungskosten klagen. Ob die vom Bauunternehmer gezahlten Mangelbeseitigungskosten dann vom Bauherrn jemals für die Mangelbeseitigung eingesetzt wurden oder nicht, spielte keine Rolle. In seinem Urteil führt der BGH aus, dass er nunmehr der Auffassung sei, dass, anders als früher, ein Besteller nur dann Mangelbeseitigungskosten verlangen könne, wenn er für vorhandene Mängel tatsächlich auch Kosten für eine Mangelbeseitigung aufgewendet hat. Eine fiktive Schadensberechnung würde, so der BGH zur Begründung, häufig zu einer Überkompensation führen und damit den Auftraggeber ungerechtfertigt bereichern.

Will ein Bauherr Mängel tatsächlich beseitigen und vom Bauunternehmer die hierfür erforderlichen Kosten erhalten, kann er gleichwohl nach wie vor die fiktiv berechneten Mangelbeseitigungskosten im Wege einer sogenannten Vorschussklage gegenüber dem Bauunternehmer geltend machen. Anders als bei der nun nicht mehr möglichen Schadensersatzklage muss der Bauherr die mit einer Vorschussklage eingeklagten Kosten dann auch für die Mangelbeseitigung aufwenden. Tut er dies nicht, kann der Bauunternehmer den Vorschuss später wieder zurückverlangen.

Möchte dagegen der Bauherr den Mangel tatsächlich nicht beseitigen, wofür es diverse Gründe geben kann, ist es ihm weiterhin möglich, Schadensersatz gegenüber der dem Bauunternehmer geltend machen, nur nicht mehr berechnet nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten. Die Berechnung des Schadensersatzes kann nach Auffassung des BGHs nach zwei Berechnungsmethoden erfolgen. Nach der einem Berechnungsmethode wird der Schaden aus der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen Sache ohne Mangel und ihren Wert mit Mangel ermittelt. Nach der anderen Berechnungsmethode soll der Schaden anhand des vereinbarten Werklohnes dergestalt ermittelt werden, dass der Werklohn in Bezug auf die nicht mangelfrei erbrachte Leistung dem beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden entspricht.